在行政公益诉讼诉前和诉讼程序中，由于监督和被监督的不同立场，加之在公益诉讼改革快速推进中制度供给难以全面及时跟进等因素，对于认定行政机关是否“依法履职”具有一定的复杂性。尽管法律明确规定检察建议提出后行政机关不“依法履职”是检察机关提起行政公益诉讼的基本条件，但行政机关常常认为自己已经依法履行了监管职责﹔而检察机关却认为行政机关虽然履行了职责，但公共利益还未完全恢复，故而提起诉讼。由此导致在行政公益诉讼程序中，行政机关是否“依法履职”成了案件主要争议焦点和审理难点。
一、认定标准存在争议
对如何认定“依法履职”，目前学界主要有以下两种观点：第一种观点主张适用“行为标准”。该标准是从肯定层面主张“依法履职”，意指行政机关将法定职责落到实处，在法律所规定的监管措施已经穷尽的情况下，国家利益或社会公共利益受侵害的状态即使未消除，也应被认定为“依法履职”。第二种观点主张适用“结果标准”。该标准是从否定层面对行政机关未(全面)依法履行职责进行认定，主张只要未消除国家利益或社会公共利益受侵害的状态，不“依法履职”就应该被认定。
“行为标准”“结果标准”各有优势，但是往往陷入顾此失彼的两难境地。“在行政机关是否全面履行作为义务之判断方面。行为基准强调一种‘穷尽说’，它具有可监测、可量化等显性优势，也存在不当激励和难以实现诉讼目的等弊端。结果基准强调‘实质说’，它虽然契合了诉讼目的实现，但却存在着忽视自然、社会等不确定变量、不当加重行政机关负担等弊端。”基于现有理论和制度框架，审判中心主义视角下认定标准的选择还需从以下维度进行考量：一是要进一步澄清“依法履职”的基本语义﹔二是要分析厘清“行为标准”和“结果标准”之间的关系﹔三是要检讨标准背后的法理依据。认定标准的选择适用应充分考虑与“依法履职”基本语义的符合度、与标准之间关系的协调度以及标准背后法理依据与现行法律体系的契合度。
二、“行为标准”：“依法履职”之基本语义
“依法履职”的基本语义应是指行政机关依照法律的规定履行职责。结合行政法治原则，所谓“依法履职”，一方面旨在强调行政机关所履行职责的依据是法律规定而不是诸如道德等其他性质规范或长官意志，另一方面意在体现结合实际情况对法律规定的具体落实。
第一，裁判机关适用“行为标准”对行政机关违法行使职权或不作为进行审查。违法行使职权或不作为是检察机关对行政机关提出检察建议的基础，也是需要法院审理查明的主要事实之一。违法行使职权或不作为实质上也是一种不“依法履职”的行为。目前，法律对此种不“依法履职”的认定标准是明确统一的。《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《检察公益诉讼解释》)第25条规定法院可以针对特定情形作出五种类型判决，一方面体现了对《行政诉讼法》第6条所规定的合法性审查原则的坚持，另一方面也遵循了《行政诉讼法》第69条、70条、72条、74条、75条、76条、77条规定的有关合法性审查的标准。同时从法律上确立了对行政机关违法行使职权或不作为的认定标准。合法性审查的内容就是按照法律规定的职责逐个对照审查，国家利益或社会公共利益是否受侵害是另外需要证明的案件事实。可见，国家利益或社会公共利益是否受侵害并不必然影响对行为合法性本身的审查，属于典型的“行为标准”。
第二，“依法履职”在于具体落实相关行政法律规定和依法纠正行政机关违法行使职权或不作为。故此，判断有无依法纠正自然也应适用“行为标准”。需要承认的是，违法行使职权或不作为是判断行政机关“依法履职”的前提，如果不存在这一前提，即使国家利益或社会公共利益受到侵害，也难以谈及需要判断是否“依法履职”的问题。行政公益诉讼的“依法履职”应是依法纠正行政机关违法行使职权或不作为。《检察公益诉讼解释》第25条甚至还规定了审判权进行依法纠正的几种类型：撤销(包含部分撤销)、确认违法或无效、变更被诉行政行为、责令行政机关采取补救措施、责令重新作出行政行为、履行法定职责等。尽管纠正类型没有清晰昭示“依法履职”的具体内涵，但是可以依此明确两点：一是尽管诉前程序中行政机关在法定期限内未回复检察机关的程序行为会直接导致检察机关提起行政公益诉讼的后果产生，但其实质上是对检察建议的回复告知行为，并不属于严格意义上的未“依法履职”﹔二是纠正行政机关违法行使职权或不作为就是落实相关行政法律规范的要求，属于法律实施层面的事实认定，其基本内涵中难以推导出应包含国家利益或社会公共利益受侵害状态的消除。按照前述认定标准的内涵阐释，“行为标准”的内容与“依法履职”之基本语义具有内在的一致性。
三、因果关系：“行为标准”和“结果标准”
要认识和把握“行为标准”和“结果标准”二者关系，应回归到《行政诉讼法》第25条第4款所规定的“因果关系”的语境中加以分析。根据第25条第4款之规定，行政机关违法行使职权或不作为致使国家利益或社会公共利益受到侵害的，人民检察院提出检察建议，进而提起行政公益诉讼。从“致使”这一用语表述来看，行政机关违法行使职权或不作为与国家利益或社会公共利益受侵害之间存在因果关系。行政公益诉讼实践中“依法履职”认定的复杂性很大程度源于“因果关系”本身的复杂与多义，“致使”二字的丰富内涵一定程度上导致司法案例呈现出扑朔迷离之态，尤其突显在历史欠账较多的环境保护领域案件中。
如果这种“致使”关系被认为是一种必然的因果关系，那么国家利益或社会公共利益受到侵害能否得以消除与行政机关违法行使职权或不作为能否得以纠正实质是同频共振的关系。在此类型案件中，政府对结果的追求属于法定职责范围，即“结果标准”被“行为标准”所包含，适用“行为标准”抑或“结果标准”对案件处理没有实质性差异。一般情况下，该案“依法履职”必然会使得国家利益受损状态得以消除。
如果这种“致使”关系不属于必然因果关系的话，“行为标准”和“结果标准”的选择适用就会变得必要和困难。在未充分考量因果关系的基础上，如果一味地追求所谓的“结果标准”，极容易让败诉的行政机关无所适从，让真正的责任主体没有得到追究。而区分“行为标准”与“结果标准”试金石式的问题是，当行政机关已经依法穷尽了监管措施，但是国家利益或社会公共利益受侵害状态未消除是否构成不“依法履职”？回归到前述“因果关系”的语境下，如果是必然的因果关系的话，穷尽监管措施与国家利益或社会公共利益受侵害状态未消除就不可能同时并存。否则，与必然因果关系的成立就会产生内在矛盾和冲突。司法实践中，当出现利害关系人死亡、破产等情形时可能会出现例外。但这种情况属于法律上的不可抗力或正当事由等，不宜认定属于行政机关不依法履职造成国家利益或社会公共利益的侵害。“行为标准”和“结果标准”分歧的实质在于阐释的角度不同：前者从肯定角度，后者从否定角度。不考虑外因的话，这种因果关系语境下的“行为标准”和“结果标准”具有内容上的一致性，单独意义上的“结果标准”或者说与“行为标准”相对立的“结果标准”是不存在的。从损害发生的多因性来看，此种情形下还坚持“结果标准”，不仅有违客观事实发生的机理，而且可能使得真正的侵权主体逍遥法外，客观上存在法律监督越界的风险也容易导致将政府及部门所承担的一般性治理责任迁移到个案的法律监督中加以实现。故此，“结果标准”的理论正当性和合法性显得不够充分。
四、法理依据：“职权法定”抑或“实现公益保护目的”
法院选择适用“行为标准”还是“结果标准”，必须充分检讨两种认定标准背后的法理依据，在系统阐释和比较各自正当性基础上作出相对理性的判断，以确保理论体系、制度的内部和谐，促进政府监管与司法监督之间的法制统一。
主张适用“行为标准”的主要理由是职权法定原则。公益诉讼着力点应是监督法律得以正确实施，这是由检察机关法律监督权的本质决定的。监督者和被监督者如果不统一到法律规定上而是统一到权益实现状态上的话，监督权则会产生滥用的可能﹔也有违行政法律制度的刚性和可期待性。作为现代行政法的一个基本原则，职权法定原则要求行政机关的职权应是法律授予的，措施手段是法定的，行使权力必须遵循法定的程序。不能要求行政机关违法行政而去一味追求公共利益保护的效果。对于检察机关而言，通过行政公益诉讼督促行政机关履行法定职责必须在行政法治框架内进行。基于行政机关是国家利益和社会公共利益的第一顺位捍卫者，因此，在行政公益诉讼诉前和诉讼程序中，检察机关应以督促在公益保护领域负有监管职责的行政机关依法行政为目的，而不是直接追求保护公共利益的实体结果。
“实现公益保护目的”是主张适用“结果标准”的主要理由。主张适用“结果标准”的论据中体现着以下逻辑：启动行政公益诉讼的目的在于维护公共利益，使受损的国家利益或社会公共利益解除受侵害状态。因此，止步诉前程序、终结行政公益诉讼程序的必要条件是国家利益或社会公共利益受侵害状态已经得到解除。有学者提出在行政公益诉讼中引入赔偿金等侵权责任承担形式也是基于“实现公益保护目的”的理念。行政机关在诉讼过程中纠正了违法行为或依法履行了职责，此时只要国家利益或社会公共利益仍然处于被侵害状态并客观上存在损害后果，检察机关就可以在请求法院判决确认行政行为违法的同时主张“损害赔偿”，否则，那些被侵害公众的利益并未因此次行政公益诉讼而得到补偿。然而，行政公益诉讼与行政私益诉讼之“有权利必有救济”的一般逻辑存在质的不同。行政公益诉讼作为客观之诉，更侧重于对客观秩序的维护和避免“公地悲剧”的再产生等。正如有学者指出，在生态环境行政公益诉讼中，强调生态修复作为实现公共利益的唯一途径本身值得商榷，对直接侵害的第三人给予惩罚也是实现公共利益的方式。
“行为标准”还是“结果标准”的选择实质关系到法院对行政机关职责的判断。职责范围判断应以现行法律规定为基础，否则，对特定行政机关不具有法律上的可预见性，可能会对行政机关依法行政造成一定冲击。以水污染防治为例，县级以上地方各级政府是负有维护水污染方面公共利益的主体，而具有特定监管职责的行政机关往往是行政公益诉讼起诉的对象。公共利益维护的制度设计是针对整体意义上的政府机关而言的。将此种维护国家利益或社会公共利益的宏观职责限定为特定机关职责本身也不尽合理，这在一定程度上与“因果关系”如何认定有内在联系。因此，尽管《行政诉讼法》第25条作了“致使侵害”的规定，但是如果在所有类型案件中过度地强调国家利益或社会公共利益要得到有效的保护，实质是将本应代表公共利益的行政机关视为直接侵权主体。然而，问题的关键在于，行政机关往往并不是直接侵权主体，“致使”指的应是一种“保护不力”意义上的因果关系，而将“保护不力”的宏观职责归于某个特定机关的理论根据和法律依据并不充分。
五、穷尽监管措施：“行为标准”之要义
从与“依法履职”基本语义的符合度、“行为标准”“结果标准”二者关系的协调度、法理依据与现行法律体系制度的契合度来看，“行为标准”相对更为妥当。当然，主张“行为标准”不是说案件处理中不考虑公益受侵害的消除问题。“公益保护”始终是行政公益诉讼的立法目的所在，是行政公益诉讼的制度初心。司法实践中，多数案件起源于行政机关、检察机关对是否全面充分履行职责存在分歧。有关行政机关职责事项的法律依据模糊、行政机关之间职责交叉、冲突的情形会长期存在，行政执法水平参差不齐、历史遗留的一些特殊问题等仍会继续困扰行政公益诉讼案件的具体处理。关于“行为标准”“结果标准”选择适用的讨论体现了时代转换视野下政府职能职责的准确定位，也是对检察机关法律监督角色的理论和现实反思。
“行为标准”强调的是不以国家利益或社会公共利益受侵害状态得以消除为必要条件。主张穷尽监管措施的背后是强调在国家利益或社会公共利益保护最大化的情况下对依法行政客观秩序的维护。行政机关是否穷尽监管措施的主要参照系是法律所规定的行政机关的具体职责职权。需要承认的是，实践中“依法履职”的“职”之内涵并不局限于“法”的范围，行政规范性文件、三定方案、行政允诺等可能会产生“职责”，甚至是常理也会产生职责，但这都不应影响到对穷尽监管措施的标准确立。或许“穷尽”这一不确定概念的含义需要通过一个又一个司法案例加以诠释。
随着行政诉讼类型化的逐步发展，行政公益诉讼的诉讼目标、诉讼构造、审理规则及判决类型会相应愈发完善和精细。长远看来，或许行政公益诉讼类型化才是根本解决行政机关“依法履职”认定困难的有效途径。
